| 제목: 노동법의 원리와 체계(민주노총법률학교) |
1. 노동법의 원리와 체계
하 종 강 / 한울노동문제연구소장
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1. 노동법 활동의 원칙과 자세
2. 시민법과 사회법
3. 노동법 성립의 과정
4. 헌법과 노동기본권
5. 우리나라 노동법의 제정 및 변천
6. 우리나라 노동법의 체계
1.1. 노동법 활동의 원칙과 자세
1.1.1. 노동법 활동의 전문성
노동조합들은 대부분 조합원들의 고충처리를 그 사업 내용 중에 하나로 운영하고 있다. 그러나 대부분의 노동조합에서 그 업무를 담당하고 있는 실무자들은 그 일을 평생의 일로 생각하기 보다 다른 일을 하기 위해서 거쳐야 할 과정 정도로 인식한다. 본격적인 노동운동가가 되기 위한 실무 수련 과정으로서의 의미를 갖기도 한다.
그런 경향에 대해 좋다 나쁘다 말하고자 하는 것이 아니라 그런 경향이 노동법 관련 활동의 실무 역량과 전문성의 강화에 별로 기여하지 못한다는 것을 지적하고 싶은 것이다. 노동법 관련 활동가는 어떤 목적으로 그 일을 시작했든지 그러한 폐단을 최소화시키기 위한 노력을 잊지 말아야 한다.
조합원들의 고충처리는 우선 ‘노동법’을 기초로 한다. 따라서 노동법에 대한 전문적 지식을 요한다. 그러한 지식을 갖추어야만 조합원에게 최선의 도움을 줄 수 있다. 위에서 지적한 ‘폐단을 최소화한다’는 것은 전문적 지식의 결여로 ‘선무당이 사람을 잡는’ 일은 없어야 한다는 것이다. 글자 그대로 “알아야 면장도 한다.”
1.1.2. 노동법 활동가의 자격
가장 이상적이고 적절한 활동가란 조합원들이 현재 겪고 있는 고통을 이미 효과적으로 해결해 본 경험이 있는 사람일 것이다. 그러나 그런 경험을 가진 사람만이 활동가가 될 수는 없다.
고통을 겪고 있는 노동자들은 빼앗긴 권리를 되찾는 험난한 과정에 임하면서 많은 정신적 갈등을 겪는다. 때문에 고충처리를 해야 하는 활동가는 많은 경우 조합원들에 대한 ‘심리 상담’까지 해야 한다. 공적인 이야기 뿐만 아니라 개인적인 이야기도 나누게 된다. 활동가는 ‘해결사’일 뿐만 아니라 ‘인생 동반자’가 되는 것이다.
‘심리 상담’ 등에 대한 전문적 지식과 경험을 쌓지 못한 사람이라면 자신의 ‘인생에 대한 깊은 성찰’에 의지할 수밖에 없다. 노동법 관련 활동가에게 조직 사업가 못지 않은 훌륭한 인격이 필요한 이유는 그 때문이다.
1.1.3. 실체적 진실과 상담자의 주관
우리는 당연히 노동자의 입장에서 문제를 해결해야 한다. 그러나 그것이 문제를 해결하는 데에 언제나 좋은 결과를 가져다 주는 것은 아니다. 객관적 입장으로 사건을 파악해야 문제 해결에 도움이 된다. 주관적으로 판단하되 어디까지니 객관적 사실과 지식을 무기로 해야 하는 것이다. 실제로는, 노동자 반대편의 입장을 잘 헤아릴수록 사건의 해결에는 도움이 된다. 자본과 권력의 논리를 먼저 헤아려야만 그에 대한 반론을 준비할 수 있다. 어느 한편의 생각에 몰입되면 사건을 전체적으로 보기 어렵다.
해고 사건을 예로 들어보자. 사용자의 과실 못지 않게 ‘회사가 주장하는 노동자의 과실’을 캐 낼 필요가 있다. 다른 말로, 아무런 이유 없이 노동자를 해고하는 무식한 사용자는 거의 없다는 것이다. 회사가 주장하는 ‘해고 사유’를 속속들이 파악해야만, 그 해고 사유에 대한 노동자측의 모범 답안을 만들어낼 수 있다.
해고 사건은 대부분 노동자와 회사 간의 해 묵은 혐오가 그 배경이 된다. 단 몇 번의 면담으로 그 사정을 모두 파악한다는 것은 불가능하다. 가능하다면, 그 노동자의 동료들까지 만나볼 필요도 있다.
1.1.4. 상담과 교육
노동조합이 고충처리 활동을 하는 이유는 ‘빼앗긴 권리의 개인적 구제’만이 아니다. 그 활동을 매개로 어떻게든 조직적 성과를 이뤄보자는 것이다. 그것을 합리적으로 또 효과적으로 달성하는 방법 중의 하나는 ‘교육’이다. 조합원 한 명을 앞에 놓고 ‘징계 해고의 정당성 요건’에 대해 설명해도 그것이 ‘교육’이다.
실제로, 어느 조직은 “교육받지 않으면 상담하지 않는다.”라는 원칙을 정해 놓고 있다. 여러 명이 한꺼번에 불이익 처우를 당한 집단 상담의 경우에는 교육의 가능성이 훨씬 더 높아진다. 그 교육의 내용과 방향이 옳아야 하는 것은 물론이다.
1.1.5. 해결 방식의 제시와 이야기를 듣는 자세
회사의 근로기준법 위반 사실에 대한 진정·고소·고발의 경우 노동자는 그 진술 과정을 통해 회사와 맞서는 경험을 해 볼 수 있다. 법과 근접해보는 경험을 가질 수 있고, 그 과정에서 용기와 위로를 얻으면 그것이 고통을 이기고 끈질기게 달라붙게 하는 동력이 되기도 한다. 물론 그 반대의 경우도 있다. 어떤 마음가짐으로 임하게 하느냐는 활동가의 몫이다.
피해를 당한 대부분의 노동자들은 이야기를 간결하게 하지 못한다. 자신의 억울함에 대한 배경 설명을 하고 싶어한다. 새벽 기차를 타고 고향을 떠날 때부터 자신의 이야기를 모두 다 한 후에 “감사합니다” 하고 가는 사람도 있다. 자신의 이야기를 들어준다는 것만으로도 그 사람에게는 귀중한 경험이 되는 것이다. 활동가가 우선 갖추어야 할 덕목 중의 하나는 상대방의 이야기를 귀 기울여 듣는 자세이다.
1.1.6. 본래적 해결 방식과 상담의 기능
노동법은 노동문제를 해결하는 본래적·전통적 해결 수단이 아니다. 노동문제를 해결하는 본래적 해결 방식은 무엇보다 노동자의 조직력이다. 유능한 변호사 백 명이 달라붙어도 해낼 수 없는 일을 노동조합의 조직력으로 쟁취해내는 일은 수없이 많다.
다행스러운 점은 노동법을 이용하는 구제 수단이 그 본래적 투쟁에 거의 영향을 미치지 않는다는 점이다. 예를 들어, 해고무효확인민사소송을 한다는 이유로 조직 역량을 동원하는 복직 투쟁을 포기할 이유가 전혀 없는 것이다. 한 마디로 ‘법’을 이용하는 구제 방식은 ‘덤으로 해볼 수 있는 싸움’이다.
그런 자세를 유지하지 못한 많은 노동자들은 나중에 ‘소송’에 자기 인생의 모든 것을 걸게 된다. 거기서 좋은 결과를 얻지 못하면 다시는 일어서지 못하는 것이다. 다시 일어나 다음 고개를 넘어야 하는데 그 힘을 모두 잃어버리는 것이다.
1.1.7. 경계해야 할 청산주의적 태도
남다르게 열심히 활동한 조직이나 개인이 쉽게 빠질 수 있는 함정은 “우리 해 볼만큼 해 봤다”는 자조적 생각이다. 그 생각은 “우리가 여기서 포기한다고 욕할 사람 있으면 나와 보라”는 청산적 결론으로 이어진다. 그 말이 전적으로 틀렸다는 것이 아니라, 그러한 상황에서 이겨내는 사람들이 정말로 훌륭한 활동가가 된다는 것이다.
노동법을 사용하여 빼앗긴 권리를 되찾는 절차에 임하면서 경계해야 할 생각도 바로 “우리 그동안 해 볼 만큼 해 봤으니, 이제 법의 판단이나 지켜보자” 청산적 태도이다. 조합원들이 그런 생각에 빠지지 않도록 활동가가 곁에서 계속 노력해야 한다.
1.2. 시민법과 사회법
1.2.1. 시민법 이념
우리는 “법 앞에 만인은 평등하다”라는 말이 진리라고 생각한다. 그러나 그 말이 진리인 것은 어디까지나 ‘시민법’ 아래에서 뿐이다. 옛날 시민계급이 시민혁명을 통해 봉건제를 무너뜨리던 무렵 “사람은 날 때부터 평등하다”는 신념이 부당한 신분상 예속을 해체하는 원동력이 되었다.
당시에 성장하기 시작한 시민 계급은, 평등하게 태어난 인간을 불평등하게 구속하는 봉건적 특권을 타파하고 평등한 사람들끼리 자유롭게 거래하고 계약을 맺기만 하면 바람직한 사회가 될 것이라고 믿었다. 그 신념이 체계화된 것이 바로 ‘시민법’이다. 그러한 시민법 이념은 일상 경제 활동이나 거래 활동 등을 규율하는 민법, 상법 등으로 체계화되었고 ‘계약 자유의 원칙’ 등으로 대표된다.
1.2.2. 사회법 이념
형식적으로 법 앞에 평등한 인간이 실제로는 전혀 평등하지 않다는 것을 사람들은 점차 깨닫게 되었다. 생산수단을 소유한 자본가와 노동력밖에 없는 노동자가 평등할 수가 도저히 없는 것이다. 노동자가 기업에 취업하는 근로계약의 체결은 형식적으로는 평등하고 자유로운 노동력 상품의 거래이지만 현실적으로는 전혀 그렇지 못한 것이다.
실제로 평등을 실현하기 위한 새로운 법 체계가 요구되었고 그래서 만들어진 것이 이른바 ‘사회법’이다. 사회법 아래에서는 노동자와 자본가가 ‘법 앞에’ 평등하지 않다. 오히려 평등해서는 안된다. 계약자유의 원칙이라는 사회법 이념에서는 것도 사회정의나 공공이익 또는 인간의 실질적인 평등이 보장되는 범위 내에서만 인정된다. 노동자가 자유롭게 언제라도 근로계약을 해지하고 회사를 떠날 수 있는 것처럼, 자본가도 자유롭게 언제라도 근로계약을 해지하고 노동자를 해고할 수 있도록 해서는 안되는 것이다. 자본가가 노동자를 함부로 해고할 수 없도록 노동법으로 엄격하게 제한하고, 노동자들이 노동조합을 만들 수 있는 ‘단결권’을 헌법으로부터 보장할 필요가 있는 것이다.
1.2.3. 현실에서의 시민법과 사회법
세익스피어의 소설 '베니스의 상인'에 나오는 것처럼 “돈을 갚지 못하면 살을 1파운드 베어간다”는 계약은 시민법 이념 하의 계약 자유 원칙에서는 유효하지만 사회법 이념에서는 사회정의에 반하기 때문에 무효가 된다. 그러한 계약의 자유는 인정되지 않는 것이다.
흔히 얘기되는 경영권·인사권의 경우도 마찬가지이다. 시민법 개념으로 보면 경영권의 폭이 매우 넓어지게 되는데 경영권 사항이라는 것이 모두 노동자의 노동조건에 밀접한 영향을 미치는 것이기 때문에 사회법 개념으로는 고유한 경영 사항의 폭을 제한적으로 좁혀 규제해야 한다고 보는 것이다.
그런데, 우리나라 국민들은 어릴 때부터 사회법에 대해서는 배울 기회가 거의 없고, 법과대학에서도 노동법은 선택과목으로 수강하는 정도에 그치는 실정이다. 그래서 나중에 판·검사가 되어서도 사회법에 속하는 노동법을 자꾸 시민법 개념으로 판단하는 경향을 가질 수밖에 없게 된다. 노동법원을 만드는 일이 절실히 필요하다고 주장하는 이유 중의 하나는 그 때문이다. 노동법에 대해서 올바르게 이해할 기회를 법조인들에게 마련해 주어 제대로 된 전문성을 갖게 하자는 것이다.
1.3. 노동법 성립의 과정
1.3.1. 야만적 자본주의 시절 이하 최병천의 글에서 참고함.1.3.1.
19세기 자본주의 태동기의 자본과 노동의 관계는 ‘노동법’ 없이 ‘민법’이 지배하던 시절이었다. 지금과 같이 전 세계적으로 노동3권이 법률에 구체적으로 보장되기 시작한 것은 1929년 대공황이 발생한 것에 대한 사회적 반성 이후부터이다. 오늘날처럼 노동3권이 '헌법적 권리'로 명시되게 된 것은 ‘야만적 자본주의’에 대한 반성의 결과물이며, 동시에 노동자들에 대한 무제한의 착취를 해서는 결국 사회 자체가 망한다는 교훈에 대한 깨달음의 산물이기도 하다.
19세기 야만적 자본주의, 혹은 다른 표현으로 ‘구(舊) 자유주의시대의 자본주의’는 노동자와 자본가의 임노동 계약을 일반적인 상품계약과 동일한 것으로 취급했다. 개인과 개인이 계약을 맺고 한쪽이 피해를 입히면 그에 대한 손해배상을 하는 것이 계약의 기본원리이며 이는 오늘날 ‘민법(民法)’에 고스란히 그 정신이 담겨있다.
자본 - 임노동 계약에 민법의 원리를 들이댄다는 것은 ‘임금’ 이외에는 생계수단이 없는 노동자들에게는 사실상 굶어죽거나 노예처럼 복종하거나 둘 중 하나를 택하라는 것과 마찬가지였다. 그래서 그 시대 노동자들의 저항은 강경했고, 파업은 '폭력적'인 형태로 되는 것이 다반사였으며, 심지어는 경찰과 총격전을 하기도 했다. 자본가들은 파업을 하는 노동자들을 노골적으로 테러를 하고 살해하기도 했다. (이러한 노동자에 대한 테러는 지금도 계속되고 있다. 합법적으로 용역깡패를 고용해서 식칼 테러도 하고, 회칼과 전기봉으로 노동자들을 족치고 두들겨 패는. 그리고 여성 노동자들을 강간하거나 성희롱하여 인격적 모멸감을 느끼도록 하는 것 등...)
그 시절 노동자들의 저항은 이미 불법이었다. 합법적으로 보장된 것은 굶어죽을 자유와 노예로 살아갈 자유 이외에 존재하지 않았다. 그 시절 문자 그대로 노동자들은 “가진 것은 몸뚱이밖에 없는 무산자(無産者 - 프롤레타리아)‘였다.
1.3.2. 노동자정당과 ‘노동법’의 등장
그러나, 인간의 존엄은, 인간의 정당한 삶에 대한 욕구는 자본가들이 설정해놓은, 그리고 보수정당들이 설정해놓은 '합법'의 테두리를 넘어서는 것이기 때문에 노동자들은 노조결성의 자유를 주장했고, 협상을 원했고, 그에 대한 저항으로 단체행동권을 원했다. 그러나, 그 모든 것들은 '불법'으로 규정되어 있었다.
그러던 것이 수십, 수백, 수천명의 노동자들이 테러로 죽어나가고, 죽음으로 항거하고, 혁명전선에 뛰어들고, 파업투쟁으로 조금씩 조금씩 '조직화'되어 갔다. 그리고 1900년대 초반을 기점으로 노동자들은 노동자들의 정당을 가지게 된다. 영국 노동당, 독일사민당, 스웨덴 사민당, 이탈리아 사회당, 공산당, 프랑스 사회당 등..
노동자들의 정치적 성장과 1929년 대공황이 맞물리면서, 수십년간의 피눈물과 죽음의 투쟁으로 드디어 ‘노동3권’을 구체적으로 쟁취하게 된다. 노동3권은 헌법적 권리로 격상되었다. 헌법적으로 노동3권이 보장되기 시작했다는 것은 자본 - 임노동의 계약관계가 일반적인 상품계약과는 차원이 다른 ‘특수한 계약’임을 인정하기 시작했다는 의미를 가진다.
또한, 자본가와 노동자의 계약은 서로 쌍방이 평등하고 수평적인 조건에서 체결되는 계약이 아니라 ‘노동자가 사회적 약자’라는 것을 제도화했다는 것을 의미한다. 노동자는 자본가에 비해서 사회적 약자이기 때문에 (민법의 원리가 아니라) 노동3권이라는 형태로, 별도의 보호를 받아야 한다고 제도적으로 공식화한 것이다. 그래서 민법과 별개의 원리로 작동하는 ‘노동법’이 탄생하게 되었다.
1929년 대공황을 거친 이후에, 특히 19세기 야만적 자본주의보다는 진전된 사회에서 노동자들의 파업에 대한 손해배상·가압류를 민법의 원리로 판단하는 경우는 없다. 그것은 마치 19세기처럼 노동자들에게 참정권을 주지 말아야 한다고 주장하는 것처럼 비인간적이며, 야만적인 발상이기 때문이다. 그래서 OECD국가 중에서 한국처럼 손해배상, 가압류를 포괄적으로 적용하는 나라 역시 없다.
※ 참고 : 영국 단결권의 제정과 변천
- 산업혁명 이전 : 숙련기능공들에게만 한정되어 있던 노동자들의 단결이 점차 일반 노동자에게도 확대되자 자본가들이 이에 대응하여 노동자 규제를 위한 법률들을 제정. 근로조건 향상을 위한 노동조합을 불법단체로 규정. 노동자규제법(1392년), 도제규제법(1562년), 토론회 금지(1799년), 노동자단결법(단결금지법, 1800년),
- 기계 파괴 운동 시기 : 단결 금지 상황에서 자연적으로 발생, 단결완화법(1824년) - 노동자단결법(단결금지법) 폐지, 그러나 민사상 손해배상의 대상.
- 공장법 제정 시기 : 1802-1833년에 걸쳐 5개의 공장법 제정, 18세 이하 연소 노동자의 하루 근로시간을 12시간으로 낮춤, 근로기준법의 출발, 12시간노동법(1833) -> 10시간노동법(1847)
- 노동조합법 시기 : 노동조합법(1871년), 조합원을 숙련공으로 제한함. 집단적 노동관계법의 출발, 노동쟁의에 대한 형사상 면책
- 1906년 노동쟁의법 : 노동쟁의에 대한 민사상 면책
- 1913년 노동조합법 : 노동조합의 정치기금 합법화
- 1926년 노동쟁의 및 노동조합법 : 1926년 총파업의 패배결과 총파업 불법화
- 1946년 총파업 합법화
- 1971년 산업관계법 : 부당해고금지, 유일교섭권인정, 단체협약 이행의 법적 강행, 파업권의 일부 제한, 노동조합 등록의무화, 크로즈드숍 제한, 이후 보수당과 노동당의 시각차가 노동법에 영향
- 1984년 노동조합법 : 경제위기 구조조정시기에 대처리즘의 영향으로 노동조합 활동 제한, 노조에 대한 국가의 개입강화(영국의 노사자치주의 붕괴)
1.4. 헌법과 노동기본권
1.4.1. 노동기본권
노동기본권은 헌법과 법률 이전에 노동자에게 보장된 보편적 권리이며 인권이다. 노동3권과 관련한 헌법 제33조 제1항 헌법 제33조[근로자의 단결권 등] ① 근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.의 규정은 국가가 노동자의 노동3권을 보장할 의무가 있음을 밝히는 것이지, 헌법의 규정에 의해 비로소 노동자에게 노동3권이 부여되는 것은 아니다. 헌법 제33조 제1항의 규정이 없더라도 노동기본권은 당연히 보장되어야 한다. 실제로 선진국들 중에서는 헌법에 따로 노동3권을 보장하는 명문 규정을 두지 않는 경우도 있는데 이것은 노동기본권이 지극히 당연한 자연법적·천부적·태생적 권리이기 때문이다. 헌법 제32조 헌법 제32조[근로의 권리·의무 등, 국가유공자의 기회우선] ① 모든 국민은 근로의 권리를 가진다. 국가는 사회적·경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 최저임금제를 시행하여야 한다.의 규정이 없더라도 인간은 누구나 살기 위해 일할 수 있는 권리를 갖는 것과 같다.
‘노동조합및노동관계조정법’을 비롯한 노동관계법들은 헌법이 규정한 노동3권이 실현될 수 있게끔 하는 데 필요한 법·제도적 장치를 마련함을 목적으로 한 것이다. 노동법이 비로소 노동자에게 노동3권을 부여하는 근거가 되는 것인 양 해석되는 것은 옳지 않다. 노동법이라고 하는 것은 노동자가 노동3권을 행사하고 이를 실현하는 데 필요한 제도적 절차에 다름 아니다.
다만 헌법에 노동기본권을 규정하고 있다는 것은 첫째, 노동자의 노동3권을 보장할 수 있도록 하는 것이 국가의 의무라는 것이다. 둘째, 사회 각 계급이 각각 다른 입장과 세계관의 차이에 따라 서로 다른 노동법의 내용을 주장하거나 해석을 달리할 때 그 기준을 헌법에 규정하였으니 판단의 근거로 삼으라는 것이다. 셋째, 국민들은 모두 노동자의 노동3권을 당연한 권리로 존중해야 한다는 뜻이다.
1.4.2. 노동권 우리나라의 모든 법조문에서 ‘노동’을 ‘근로’라고 표기하고 있다. 따라서 이 글에서도 법률 조문의 직접적인 설명에서는 ‘근로’라는 표기를 굳이 ‘노동’으로 바꾸지 않았다.1.4.2.
헌법 제32조 제1항은 "모든 국민은 근로의 권리를 가진다"고 규정하고 있다. 이 조항에 담겨져 있는 권리를 흔히 '근로권'이라고 한다. 너무 당연한 말이지만 이 말을 조금 쉽게 풀어쓴다면 "일하고 싶은 사람은 일할 수 있다." 정도가 될 것이다.
헌법에 굳이 근로권을 보장하였다는 것은 ‘노동력 판매 행위’인 노동의 정당성을 인정한다는 뜻이다. 노동자가 자신의 노동력을 판매하고 그 값으로 임금을 받아 살아가는 행위 - ‘노동’은 먹고 살기 위해 할 수 없이 하는 비굴한 행위가 결코 아니라 우리 사회 구성원으로서 가지는 당당한 권리라는 뜻이다. 구체적으로는 다음과 같은 내용들을 의미한다. 수원대, 정인섭(법학), ‘온라인노동학교’ 노동법 강좌의 교안에서 발췌.
① 노동의 의사와 능력이 있는 사람에게는 노동을 통하여 생활할 수 있는 방법이 보장되어야 한다.
② 노동의 의사와 능력이 있음에도 불구하고 여러가지 여건으로 노동의 기회를 갖지 못하게 된 사람에게는 일자리를 만들어주기 위해서 전체 사회가 최대한 노력해야 한다. 그것이 불가능할 경우(우리가 다 알다시피 실제로는 불가능하다) 최소한의 생활을 유지할 수 있는 다른 방도가 강구되어야 한다.
③ 위와 같이, 노동자가 노동을 통하여 살아나가거나 최소한의 생활을 유지할 수 있는 다른 방도를 마련하는 것은 현대 국가의 가장 기본적인 의무에 속한다.
1.4.3. 노동삼권(단결권·단체교섭권·단체행동권)
헌법 제33조 제1항은 "근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 가진다."고 규정하고 있다.
① '단결권'은 노동자들이 자본가와 대등하게 교섭할 수 있도록 노동조합을 자유롭게 조직할 수 있는 권리를 말한다.
② '단체교섭권'은 노동자들이 자신들에게 불리한 개별적 교섭 대신에 노동조합을 통하여 집단적으로 교섭할 수 있는 권리를 말한다.
③ '단체행동권'은 노동자들이 요구가 관철되지 않을 경우에 집단적으로 작업을 거부하는 등 실력 행사에 들어갈 수 있는 권리를 말한다.
1.4.4. 통일적 권리로서의 노동3권
노동3권은 ‘통일적 권리’이다. 단결권, 단체교섭권, 단체행동권 이 세 가지는 서로 밀접하게 연관을 맺고 있어 따로 구분하기 곤란한 경우가 많다. 단체교섭권이 없는 단결권은 무의미한 것이며, 단체행동권의 보장이 없는 단체교섭권 역시 마찬가지이다. 이러한 노동3권의 연관성을 ‘통일적 권리’라는 중요한 개념으로 설명하기도 한다.
단체교섭을 전제로 하지 않는 노동조합은 그 존재가 무의미하고, 단체교섭은 단체행동을 전제로 할 때에만 자본과 노동 사이에 힘의 균형을 갖추고 진행될 수 있다. 단결권은 단체교섭권에 의해서 담보되고 단체교섭권은 단체행동권에 의해서 담보된다. 지난 노동법 개정에서 ‘노동조합법’과 ‘노동쟁의조정법’을 하나로 묶어 ‘노동조합및노동관계조정법’으로 틀을 갖춘 것도 경계가 모호한 노동 3권 모두를 하나의 법률로 규정하자는 취지이다.
1.4.5. 노동3권 보장의 또 다른 이유
법을 만드는 세력은 자본과 권력이다. 현실적으로 재벌과 정치인이 손을 잡으면 못 만들 법이 없다. 그런데 노동조합을 혐오하는 자본과 권력이 노동조합의 지위를 법률로서 인정하고 있는 이유는 무엇일까? 헌법으로부터 노동3권을 보장하고 각종 특별법으로 노동조합의 활동을 보장하는 이유는 무엇일까? 그래야만 국제기구에 가입할 수 있고, 국제사회에서 제대로 대접받는 이유는 무엇일가? 중요한 이유들 중 하나는, 노동조합의 활동이 사회 전체에 유익한 영향을 미치기 때문이라는 것이다. 노동조합의 활동이 사회 전체에 유익한 영향을 미치기 때문이다. 노동조합이 사회의 발전에 아무런 보탬이 안 되는 “집단이기주의적이고, 자기밖에 모르는, 불학무식한” 조직이라면 전세계 대부분의 나라가 그 권리를 법률로서 보장할 리가 없다.
노동자들의 활동이 사회에 유익한 영향을 미치는 것은 노동자들의 지식과 교양과 인격의 수준에 따라 결정되는 것이 아니다. 자본주의 사회의 모순된 억압구조가 노동자들에게 올바른 선택을 강제하기 때문이다. 좀 거창하게 말하면, 고대사회 '해방 노예'의 관점이 옳았고, 중세사회 '해방 농노'의 관점이 옳았던 것과 같은 맥락이다. 그들의 관점이 바로 역사의 진행 방향이었던 것이다.
우리 사회에서 노동자가 가지는 계급적 성격은 한 마디로 "자신의 이익을 위해 노력할지라도 사회 전체를 유익하게 한다“는 것이다. 다른 계급은 그러한 특권을 가질 수 없다. 예를 들어, 어느 자본가가 자신과 가족만의 이익을 위해서 노력한다면 그 노력은 사회 전체를 해롭게 하고 역사를 후퇴시킨다. 신문을 장식하는 대형 사건들은 대부분 권력과 자본의 이기적 이익을 위한 노력의 결과들이다. 그러나, 노동자들은 그 파업의 목적이 오로지 “내 일자리를 지키겠다”거나 “한 푼 더 받겠다”는 '집단이기주의'였다고 해도, 결국은 그 노력이 우리 사회의 불평등 구조를 개선하고 경제구조를 튼튼하게 만드는 계기가 되는 것이다. 하물며, 노동조합이 사회 개혁을 위한 이타적 목표들을 추구하는 바에는 더 이상 말할 나위가 없다.
노동조합이 없다면 이 세상은 소수의 특권을 누리는 세력들만의 이해가 무자비하게 관철되는 심각한 불평등구조를 벗어날 방법이 없다. 노동조합은 자신들이 소속돼있는 사회의 불평등구조 때문에 발생하는 수많은 문제들을 가장 올바르게 해결할 수 있는 수단을 제공한다. 노동조합은 지금까지 200년이 넘는 역사 속에서 그 역할을 수행해왔다. 사회의 특권세력이 노동조합을 혐오하는 이유는 그 때문이다. 노동자들의 '사익'이 모여 사회의 불평등 구조를 개선하고 경제구조를 튼튼하게 만드는 '공익'이 되는 것이다. 물론 노동자들이 오로지 자신들의 이기적 이익만을 추구했을 때 발생하는 문제점들도 만만치 않다. 그러나 ‘노동자 일반의 선택’이 ‘권력과 자본 일반의 선택’보다 우선하는 역사적 당위성을 갖는다는 것이다. 최소한 노동자들이 자신의 권리를 확대하기 위하여 노력하는 것을 사회적 범죄행위처럼 보는 시각이 우리 사회에 팽배한 것은 정상이 아니라는 것이다.
1.5. 우리나라 노동법의 제정 및 변천
1.5.1. 이승만 정권
- 1947년 헌법 제18조에 노동3권, 근로자의 이익균점권 규정
- 1953년 노동법 제정 : 노동조합법, 노동쟁의조정법, 노동위원회법, 근로기준법을 전시 하 피난 국회에서 제정, 맥아더 군정에 의해 만들어진 일본노동법을 그대로 모방. 노동자들의 요구에 의한 제정이 아니었다. 비교적 노사자치적 구조 대한민국 정부의 수립 직후인 1953년 정부는 한국전쟁이 끝나기도 전에 [노동조합법], [노동위원회법], [노동쟁의조정법], [근로기준법]의 4대 노동법을 제정했다. 이러한 노동법은 제2차대전 직후에 제정된 일본의 [노동조합법] 등을 거의 그대로 번역해 놓은 것인데 당시 일본은 파시즘적 체제의 붕괴이후 새로운 세계사적 조류와 민주화를 지향하는 분위기 속에서 비교적 진보적 수준의 노동법을 만들었다고 한다. (이종하, 1991, ‘한국노동입법의 파행성’, 노동문제연구소 편, “한국의 노동문제”, 비봉출판사, 1991., p. 447)
- 초기의 노동법은 그 자체로서 문제점을 가지고 있었다기보다 현실적으로 노동자의 권리를 보장하고 노사관계를 바람직한 방향으로 끌고나가는 역할을 하지 못했다는 법 집행의 부재라는 문제를 가지고 있었다. 최초의 노동입법은 졸속을 면치 못하였던 만큼 대다수 국민들의 이에 대한 여론도 일어나지 못했는데, 상당한 시일이 경과된 후에야 '노동법 시기상조론', 더욱이 [근로기준법]이 우리의 실정과는 맞지 않는 이상에 불과하다는 기업주측의 반대여론이 일어나기도 했고, 노동법은 아예 '지켜지지 않는 법', 심지어 '지켜질 수 없는 법'이라고 공언하는 자도 있는 형편이었다. (이종하, 앞의 책, p. 450)
- 1953년에 제정된 노동관계법은 그 형식이나 내용에서 당시 일본 노동관계법의 영향을 받은 것이다. 전체적인 법체계와 근로기준법의 근로계약이나 노동조합법의 단체협약에 대한 법이론적인 면에서는 대륙법적 기초 위에 서 있으면서 미국노동법을 계수한 일본 노동법의 영향으로 혼합적인 법제가 되었다. 특히 노동조합법상의 부당노동행위제도, 노동쟁의조정법상의 냉각기간제도, 노동위원회에 의한 조정, 노동위원회법에 의한 노동위원회제도 등은 미국의 제도를 계수한 것이다. 1953년에 마련된 근로기준법은 그 당시 국제적 수준을 도입한 일본 노동기준법을 계수하여 내용 면에서는 발전적인 법이었다. 다만, 당시 우리 나라의 현실에 비추어 비교적 높은 수준이었다는 것이 지배적인 여론이었으며, 법과 현실의 괴리로 그 시행은 거의 기대할 수 없었다. 대한민국 국회, 법제 50년사
참고 자료 : 국회속기록 제14회 제29호 2-4쪽
“우리나라의 노동자가 해방 후에 그네들의 생활이 대단히 핍박해져 가고 있습니다. 물론 그것도 여러 가지 원인이 있겠고 특히 전시 하에 여러 가지 조건이 나빠서 그네들의 생활이 차차 도탄에 빠져가는 것은 역시 한 개의 필연적 결과라고도 할 수 있겠습니다. 그러나 그들이 정당히 가져야 할 인간으로서의 인권이라든지 또는 그들의 단체행동의 자유라든지 우리 헌법에 보장된 그들의 권리가 지금 여지없이 유린당하고 있는 형편이올시다. 노동자는 오늘날 배를 충분히 부르게 해달라고 할 수는 없지만 적어도 숨은 쉬어야 되겠습니다. 그들도 이 나라 대한민국 국민으로서 가진 인권의 옹호를 받아야 되겠고 헌법에 보장된 단체교섭권이라든지 단체행동의 자유라든지 모든 그네들의 조직적 단체적인 운동의 자유를 가져야 되겠습니다. 물론 오늘날 형식상으로는 노동운동도 있고 여러 가지 노동자의 행동도 있습니다만 그러나 그것은 어디까지나 형식만이지 실질에 가서는 그들은 권력과 금력에 아부하고 혹은 추수하는 자유밖에 없습니다. ( --- 중략 --- )
우리가 대한민국이 건립된 이래 헌법에 작성된 노동자의 모든 권익옹호의 원칙을 구체적으로 법률화하려고 제헌국회때부터 노력해왔습니다. 그러나 회기마다 그 기회를 놓치고 오늘날까지 아직 구체적으로 이 법률이 제정되지 못해서 노동자는 지금 물에 빠진 사람같이 지푸레기 하나도 거머쥐고 일어나려고 애를 쓰고 있습니다. 그리고 이 노동자에 관한 법안이 비록 통과된다 하더라도 오늘날 형편에 있어서 그 법률이 진실로 노동자를 위하여 운영될까 하는 것은 노동자 자신도 의심하고 있습니다. 그러나 우리는 우리의 권리를 위해서 투쟁할 수 있는 법적 근거를 가져야 되겠습니다. 그래서 지금 여러분이 잘 아시는 바와 같이 최근에 와서 조방쟁의를 통해서 노동자가 얼마나 학대받고 얼마나 부당한 박해를 받고 있는 가를 잘 아실 것이고 또 최근에 소위 대한노총대회 운운하는 어려 가지 모순된 불합리하고도 불법적인 모든 현실을 통해서 여러분은 노동자의 고충을 잘 아실 것입니다.
오늘날 현대에 있어서 적어도 문화의 국민으로서는 그 나라의 모든 진보를 척도하는 그 근거는 이때까지 억압당하고 압박·착취당하던 노동자가 얼마만한 자유와 또 그네들이 얼마만한 권리를 가졌느냐 하는 것이 그 문명국가의 척도가 되고 있습니다. 연전에 제가 외국에 갔을 때에도 한국노동자의 노동법을 내라고 할 때에 못냈습니다. 대단히 부끄러웠어요. 금반에도 부두에서 쟁의가 났을 때에 동경의 「크라-크」사령부에서 「엔튼」이라는 분을 만났을 때에 노동법을 내어놓아라, 그래야만 우리가 부두쟁의문제를 합법적으로 해결해주지 너의 자신이 법이 없는데 우리가 무엇을 가지고 노동문제를 해결할 수 있느냐 이럴 때에 저는 등뒤에서 땀이 났습니다. 그것은 노동자가 일상생활을 하는 데에 있어서의 법적으로 보호받을 근거가 없기 때문에 지금 그네들은 어쩌할 바를 모르고 헤매고 있습니다. 그래서 노동관계법안이 하루 바삐 통과될 것을 일각 여삼추같이 기다리고 있습니다. ( --- 중략 ---)
만약에 노동자에 대해서 이와 같은 법적 근거를 주지 않으면 차차 노동자는 이 정부와 이 국가로부터 이탈해서 앞으로 국가장래에 중대한 위기를 양성하리라는 것을 저는 우려하는 바입니다.... ( --- 하략 --- )“
가) 1953. 1. 26(속기록 14호) 국회정기회의(제2독회) 속기록 검토
- 목적에서 근로행정의 민주화를 노동행정의 민주화, 노동운동의 자주화로 수정안(조봉암), 이석으로 성원미달로 표결 못함
나) 1953. 1. 27(속기록 15호) 국회정기회의(2독회) 속기록 검토
- 노동위원회 자체가 자주적인 기관이어야 한다는 이유로 노동위원회를 소관행정관청이 관할한다(원안 2조)를 삭제 수정안, 미결, 원안가결
- 공익위원이 사용자위원과 야합하는 가능성이 많으므로 이것을 방지하기 위하여 노사공익3인을 근로자위원 6인, 사용자위원 3인, 공익 2인 수정안(이진수 외 37인), 공정을 기하기 위한 최선의 방법으로 공익위원을 중앙은 대통령, 지방 및 특별은 주무장관이 임명한다는 것을 공익위원은 노사위원의 추천에 의하여 중앙은 대통령이, 지방 및 특별은 주무장관이 임명한다는 수정안(전진한), 근로자, 사용자라는 용어는 주종관계에 있으므로 근로자위원과 사용자위원을 근로위원과 기업위원으로, 공익위원은 공익사업체등에서 추천하여 대통령이 임명한다는 수정안(강경옥 위원), 미결, 원안 가결
- 노동위원회의 위원의 신분을 공무원으로 하는 것을 신분상 제약을 받지 않도록 삭제하자는 수정안(전진한), 수정안 가결
- 위원장이 회의소집을 거부할 수도 있으므로 위원 과반수가 회의소집을 요구할 경우 위원장이 회의를 소집해야 한다는 수정안(이진수), 미결, 원안 가결
- 과반수 위원 출석과 출석위원 과반수로 의결을 행할 때 노사위원 1인 이상이 출석하여야 한다를 2인 이상으로 하는 수정안(이진수 외 37인), 미결, 원안 가결
(대부분 원안대로 통과됨.)
1.5.2. 박정희 정권
- 1963년 국가재건최고회의 개정 : 복수노조금지조항 삽입, 조합설립심사주의, 노조의 정치활동금지, 임시총회소집권자 행정관청 지명, 산업별조합형태의 강제(전국적 규모의 단일조직 규정과 산하조직 쟁의의 상급단체 승인), 공익사업범위 확대, 노동쟁의발생신고에 대해 노동위원회의 적법심사권 부여, 긴급조정제도 신설
- 1972년 10월 유신 개정 : 헌법상의 노동3권을 법률에 의해 제한, 공무원 등 공공부문 노동자들의 단체행동권 제한. 노사협의회 기능을 노동조합 기능과 분리, 노동쟁의의 총회결의 조항 삽입, 쟁의적법심사와 알선·조정·중재권을 행정관청으로 이관
- 1973년 1월 14일 긴급조치 -> 1974년 노동법 개정 : 오일쇼크 등에 따라 노사관계 악화 -> 임금채권 우선변제조항, 임금채권 소멸시효 3년, 부당노동행위 처벌강화
1.5.3. 전두환 정권
- 1980년 12월 국가보위입법회의에서 노동법 개정 : 제3자 개입금지 조항 신설, 종업원의 30인 이상 또는 1/5이상의 찬성으로 노조설립 가능하도록, 단체교섭 3자위임 금지, 행정관청의 단협 변경·취소권, 냉각기간 연장(20->30), 불법쟁의 처벌조항 강화, 일반사업장도 강제중재 가능, 기업별 단위노조 강제, 노조임원은 1년 이상 근무자만 가능
- 1986년 개정 : 80년 이전으로 부분적 환원
- 1987년 11월 개정 (6.29선언, 87년 노동자 대투쟁 이후 개정) : 기업별 노조 강제규정 삭제, 1년 임원 자격(이상 근무) 제한 폐지, 행정관청의 해산 및 임원개선명령권 삭제 유니온 샵 복원, 냉각기간 축소(20->10일). 임금채권 최우선 변제(3개월), 근기법 적용 10인 이상 사업장으로 확대, 남녀고용평등법 제정 중요한 것은 이제까지 철저하게 개악을 거듭해오던 노동법이 어쨌든 노동조합의 결성을 인정하고 기업단위에서라도 노조활동을 용인하게 되었다는 점이다. 이러한 변화는 이제 전투적인 비합적 조직의 정치투쟁이 아닌 현장을 중심으로 한 대중운동으로서의 노동운동을 활성화시키게 되었다. 그리고 이에 따라 작업장은 노사간의 각축의 장으로 변화하였으며 국가의 통제는 노조활동을 인정하면서도 노동운동의 최소한의 시민적 권리를 여전히 부인하는 모순적인 양상을 심화시켜 가게 되었다. 이것은 향후 노동정치의 상황을 매우 유동적이고 역동적인 것으로 만들게 되었다. (노중기, '한국의 노동정치체제 변동(1987-1997)', 한국산업사회학회, 추계학술대회 자료집. 1997., p. 8)
노태우 정권
- 1988년부터 노동법개정 투쟁 전개 1988년 5월 기존의 '노조탄압저지 전국노동자 공동대책협의회(공대협, 이후 전국노동운동단체협의회로 발전)'내에 '노동법 개정특별위원회'를 설치하였고, 이어 9월 5일 지역노동조합협의회가 구성한 '전국 노동법개정 투쟁본부'는 10월 29일, 30일 양일간 전국 6개 지역에서 '노동법개정투쟁대회'를 동시에 열면서 본격적으로 노동법 개정운동이 전개되었다. 노동법 개정이라는 일종의 제도개혁 작업을 위해 노동자들은 우선 노동자 자신을 동원하는 일과 시민과 중간층의 협조를 확보하는 일을 기반으로 하여 최종적으로 "기성야당 정치세력의 힘을 빌어 법개정을 이루어낸다"는 목표를 가지고 있었다. (김동춘, “한국사회 노동자연구”, 역사비평사, 1995., p. 138-143)
- 1989년 3월 29일 여소야대 국회에서 근로기준법, 노동조합법, 노동쟁의조정법 개정. 근로기준법의 임금채권 최우선 변제 범위 확대(퇴직금, 재해보상금), 노동시간단축(주44시간제). 그러나 당시 노태우 대통령이 공무원 노조 인정 등 포함한 노동조합법과 노동쟁의조정법 개정에 대한 거부권 행사, 법안 폐지
1.5.4. 김영삼 정권 이후
- 1993년 고용보험법 제정
- 1996년 (노동시장 유연화, 노개위설치, 날치기 통과 -> 총파업 -> 1997년 3월 개정) : 정리해고제·변향근로시간제 도입(1999년부터 시행), 복수노조금지조항 개정, 정치활동금지조항 삭제, 전임자임금지급 금지(2002년부터), 쟁의기간 중 대체근로 요건 개정, 쟁의기간 중 임금지급 요구 금지. 노사협의회 강화
- 1998년 2월 (김대중 당선, IMF, 신자유주의 구조조정, 노사정위원회, 정리해고 즉각 실시 잠정합의), 기업 인수합병시 정리해고제 도입, 근로자파견제 도입
- 1999년 교원노조법 제정
1.6. 우리나라 노동법의 체계
1.6.1. 근로기준법
자본과의 관계에 있어 형식적으로 평등하나 실제적으로 불평등한
노동자의 생존권 보호,
근로조건의 최저 기준 명시
“이 법은 헌법에 의거하여 근로조건의 기준을 정함으로써 근로자의 기본적 생활을 보장, 향상시키며 균형있는 국민경제의 발전을 기함을 목적으로 한다.”(제 1조 목적)
1.6.2. 노동조합및노동관계조정법 (구 노동조합법, 노동쟁의조정법)
노동자의 자주적인 단결권, 단체교섭권, 단체행동권의 보장,
노동조합의 지위 보호
노동쟁의를 법적으로 조정, 해결하여 사회적 손실을 최소화하는 것 을 목적으로 하고 있으나...
“이 법은 헌법에 의한 근로자의 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 보장하여 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모하고 노동관계를 공정하게 조정하여 노동쟁의를 예방·해결함으로써 산업평화의 유지와 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다.”(제 1조 목적)
1.6.3. 노동위원회법
노사행정의 민주화와 노사관계의 공정한 조절을 목적으로 하는 일종의 ‘노동 법원’으로서의 노동위원회 설치, 운영에 관하여 규정
“이 법은 노동관계에 있어서 판정 및 조정업무의 신속·공정한 수행을 위하여 노동위원회를 설치하고 그 운영에 관한 사항을 규정함으로써 노동관계의 안정과 발전에 이바지함을 목적으로 한다.“(제 1조 목적)
1.6.4. 근로자참여및협력증진에관한법률 (구 노사협의회법)
현실적으로 단체교섭의 통로가 되지 못하고, 생산성 향상 등 기업의 요구가 강요되거나, 복지 증진에 한정되는 등 노동조합을 약화시키는 데에 기여함.
“이 법은 근로자와 사용자 쌍방이 참여와 협력을 통하여 노사 공동의 이익을 증진함으로써 산업평화를 도모하고 국민경제발전에 이바지함을 목적으로 한다.”(제 1조 목적)
1.6.5. 최저임금법
“이 법은 근로자에 대하여 임금의 최저수준을 보장하여 근로자의 생활안정과 노동력의 질적 향상을 기함으로써 국민경제의 건전한 발전에 이바지하게 함을 목적으로 한다.”(제 1조 목적)
1.6.6. 산업안전보건법
“이 법은 산업 안전·보건에 관한 기준을 확립하고 그 책임의 소재를 명확하게 하여 산업재해를 예방하고 쾌적한 작업환경을 조성함으로써 근로자의 안전과 보건을 유지·증진함을 목적으로 한다.”(제 1조 목적)
1.6.7. 산업재해보상보험법
“이 법은 산업재해보상보험사업을 행하여 근로자의 업무상의 재해를 신속하고 공정하게 보상하고, 이에 필요한 보험시설을 설치·운영하며 재해 예방 기타 근로자의 복지증진을 위한 사업을 행함으로써 근로자 보호에 이바지함을 목적으로 한다.”(제 1조 목적)
1.6.8. 남녀고용평등법
“이 법은 헌법의 평등이념에 따라 고용에 있어서 남녀의 평등한 기회 및 대우를 보장하는 한편 모성을 보호하고 직업능력을 개발하여 근로여성의 지위 향상과 복지증진에 기여함을 목적으로 한다.”(제 1조 목적)
“근로여성은 경제 및 사회발전에 기여하며 다음 세대의 출산과 양육에 중요한 역할을 담당하는 자이므로 모성을 보호받으면서 성별에 의한 차별없이 그 능력을 직장생활에서 최대한 발휘할 수 있어야 한다.”(제 2조 기본이념)
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